LVK-nytt nr 9/2004

temmige vedtak om pris på konsesjonskraft.

Nedenfor følger LVKs intervensjonserklæring av 22. mars 2004 pkt 1, hvor LVKs syn på saken er presentert i kortform. Erklæringen er på 36 sider i alt og med 17  bilag. De medlemskommuner som måtte ønske hele erklæringen bes henvende seg til sekretariatet.

Intervensjonserklæring til Oslo tingrett fra advokatfirmaet Hjort lyder slik i pkt. 1:

“1. INNLEDNING

1.1 Intervensjonserklæring

Det vises til stevning 23. desember 2003 og tilsvar 23. februar 2004.

På vegne av Landssamanslutninga av Vasskraftkommunar (LVK) erklæres med dette hjelpeintervensjon til støtte for staten v/Olje- og energidepartementet, jf tvml § 75.

LVK er en interesseorganisasjon for de rundt 150 kraftkommunene i Norge. LVK har tidligere intervenert i flere saker som angår medlemskommunenes interesser innenfor kraftsektoren, jf. blant annet Rt. 1984 side 312, Rt. 1992 side 1263, Rt. 1994 side 333, Rt. 1995 side 1499 og Rt. 2000 side 452. For så vidt gjelder saker om konsesjonskraft, er LVKs rett til hjelpeintervensjon uttrykkelig fastslått av Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt. 1982 side 1710.

Som fremholdt i stevningen, gjelder nærværende sak i realiteten det økonomiske forholdet mellom saksøkerne og de respektive kommuner. Saken har også stor prinsipiell betydning for landets øvrige kraftkommuner. Det er på denne bakgrunn ikke tvilsomt at LVK, som representant for disse kommunene, har rettslig interesse i å intervenere i saken.

1.2 Sakens bakgrunn og betydning

Saken gjelder forståelsen av bestemmelsene i industrikonsesjonsloven § 2 fjerde ledd nr 12 og vassdragsreguleringsloven § 12 nr 15 om prisen på konsesjonskraft.

Etter siste lovendring 29. juni 1990 nr 50 lyder de aktuelle prisbestemmelsene slik:

”Prisen på kraften fastsettes basert på gjennomsnittlig selvkost for et representativt antall vannkraftverk i hele landet. Departementet skal hvert år fastsette prisen på kraften levert kraftstasjonens apparatanlegg for utgående ledninger.”

Spørsmålet i saken gjelder forståelsen av begrepet ”gjennomsnittlig selvkost”, nærmere bestemt om dette må forstås slik at konsesjonæren har krav på at alle skatter, også overskuddsskatter etter kraftskattereformen av 1997, tas med i beregningsgrunnlaget for konsesjonskraftprisen.
 
Det er på det rene at skatter som legges på konsesjonærenes overskudd, ikke kan anses som en kostnad ved kraftproduksjonen. Overskuddet oppstår som følge av de inntekter konsesjonæren oppnår ved omsetning av den produserte kraften, og de eventuelle inntekter som konsesjonæren ellers måtte oppebære av sin øvrige virksomhet. I og med at konsesjonskraft  skal leveres til selvkost, oppstår det ikke noe skattbart overskudd for så vidt gjelder denne kraften. Dersom konsesjonærens overskuddsskatter skal hensyntas ved fastsettelsen av prisen på konsesjonskraft, innebærer derfor det at kommunene pålegges å dekke skatter som ikke har noe med produksjon og levering av konsesjonskraft å gjøre, men som utelukkende knytter seg til det overskudd som konsesjonæren oppnår ved omsetning av sin øvrige kraftproduksjon og eventuelt gjennom den virksomhet som konsesjonæren ellers måtte drive.

Etter LVKs oppfatning er det vanskelig å se noen holdbar grunn til at kommunene, i tillegg til å dekke kraftens selvkost, også skal subsidiere konsesjonærens virksomhet ved å dekke en andel av de skatter som legges på konsesjonærens overskudd. LVK kan ikke se at det er noe grunnlag for å hevde at en slik kommunal subsidiering av konsesjonærens virksomhet er forutsatt fra lovgivers side, eller at konsesjonæren kan påberope seg gjeldende lov som grunnlag for et rettskrav på dette.

Når inntektsskatt tidligere ble medtatt i beregningsgrunnlaget for konsesjonskraft, må dette ses på bakgrunn av at den alt overveiende delen av norsk kraftproduksjon ble forestått av offentlig eide verk som frem til kraftskattereformen i 1997 var undergitt prosentligning. Ved prosentligning ble inntekten satt til en viss prosent av kraftanleggets nettoverdi, basert på en formuestaksering, og denne ”inntekten” ble så beskattet uavhengig av det resultat (overskudd eller underskudd) som ble oppnådd. Inntektsskatt basert på prosentlikning var således i realiteten en skatt som ble lagt på produksjonsanlegget som sådan, og denne skatten kunne derfor – i motsetning til ordinær overskuddsskatt – betraktes som en produksjonskostnad på linje med eiendomsskatt og andre ”skatter og avgifter på fast eiendom”, sml. skatteloven § 6-15 og § 18-3 tredje ledd bokstav a nr 2.

Det er riktig som fremholdt av saksøkerne, at private kraftverk var regnskapslignet også før 1997. Dette har imidlertid i liten eller ingen grad blitt reflektert i konsesjonskraftprisen, og i den praksis som nå påberopes som grunnlag for saksøkernes krav.
 
Når det gjelder konsesjoner meddelt før 10. april 1959, har departementet, som påpekt i stevningen, ingen lovbestemt myndighet til ensidig å fastsette prisen for konsesjonskraft. Prisen har i de fleste tilfeller blitt bestemt gjennom avtaler mellom konsesjonær og kommune, og har gjerne ligget lavere enn det som ville fulgt av lovens bestemmelser. Den praksis som foreligger med hensyn til departemental prisfastsettelse for konsesjoner meddelt før 10. april 1959, er svært sparsom, og i den utstrekning det foreligger individuelle prisfastsettelser for private verk underlagt regnskapsligning, er det uklart hvordan skattekostnadene eventuelt er blitt beregnet og hensyntatt, jf. avsnitt 2.1.2 nedenfor.

For konsesjoner meddelt etter 10. april 1959, skulle konsesjonskraftprisen opprinnelig svare til ”vanlig pris”. Frem til 1981 ble dette oppfattet som statskraftpris, hvilket innebar at spørsmålet om hvordan skatter eventuelt skulle inngå i beregningsgrunnlaget, ikke ble aktualisert. I det ene kjente tilfellet hvor det ble gjort unntak fra ”vanlig pris”, og fastsatt en konsesjonskraftpris basert på individuell selvkost (Sira Kvina), var det tale om et prosentlignet verk. I 1981 gikk man over til å fastsette konsesjonskraftprisen til gjennomsnittlig selvkost for et representativt antall kraftverk i hele landet, og denne praksis ble lovfestet i 1990. Frem til 1993 ble ”gjennomsnittlig selvkost” i henhold til departementets hovedretningslinjer fra 1981/83 basert på Statskraftverkenes anlegg, som alle var prosentlignede verk. Fra 1994 inngikk også andre kraftverk i beregningsgrunnlaget (det såkalte ”Mini-vannkraft-Norge”), men i all hovedsak var det da tale om en utvidelse med kommunale og fylkeskommunale verk som også var undergitt prosentligning. I den utstrekning private verk inngikk i utvalget, hadde dette en helt marginal betydning for prisfastsettelsen, og det er også uklart på hvilken måte skattekostnadene for disse verkene eventuelt ble beregnet og hensyntatt, jf. avsnitt 2.1.3 nedenfor.

Det kan med andre ord fastslås at det frem til kraftskattereformen i 1997 i all hovedsak var prosentlignede verk som inngikk i beregningsgrunnlaget for konsesjonskraftprisen, og at den praksis som eventuelt måtte foreligge med hensyn til regnskapslignede verk, under enhver omstendighet er lite omfattende og dårlig dokumentert. Kraftskattereformen i 1997, hvor overskuddsbeskatning basert på regnskapsligning ble innført for alle kraftverk i Norge, representerte på denne bakgrunn en helt ny situasjon, og innebar at spørsmålet om overskuddsskatter skulle medtas i konsesjonskraftprisen, ble aktualisert på en ganske annen måte enn tidligere.

Fra LVKs side ble dette spørsmålet tatt opp med departementet allerede i desember 1997. Departementet valgte i første omgang å inkludere de nye overskuddsskattene (inntektsskatt og grunnrenteskatt) i konsesjonskraftprisen, men tilkjennega samtidig at det ville komme tilbake til spørsmålet. Dette skjedde imidlertid ikke, hvilket var bakgrunnen for Stortingets enstemmige vedtak 12. desember 2002.

LVK finner grunn til å påpeke at Stortingets vedtak var resultatet av en lengre prosess, der alle interesserte aktører hadde fått rik anledning til å tilkjennegi sitt syn, jf avsnitt 2.3 nedenfor. Forut for Stortingets vedtak forelå omfattende utredninger av de økonomiske konsekvenser av vedtaket. Videre var de rettslige spørsmål blitt utredet av Justisdepartementets lovavdeling, og både EBL og LVK redegjorde i  høring i Stortingets energi- og miljøkomité for sitt syn på saken. Det er således ikke holdbart når det i stevningen anføres at denne saken er blitt mindre grundig behandlet enn det som ville vært tilfelle ved et ordinært lovforslag.

Tatt i betraktning at et enstemmig storting har gått inn for den foretatte omleggingen av praksis, er det vanskelig å se hva saksøkerne ønsker å oppnå ved nærværende søksmål. Det er ingen tvil om hva Stortinget mener om det aktuelle spørsmål, og det saken derfor i realiteten gjelder, er kun spørsmålet om Stortingets vilje har kommet til uttrykk i riktig form. Det tilligger selvsagt Stortinget når som helst å gjenta beslutningen i lovs form dersom det skulle bli ansett nødvendig eller hensiktsmessig, og slik sett er det uansett et tapt slag som nå bringes inn for domstolene, med den ressursbruk som dette medfører både for partene og for samfunnet.

1.3 Kort om LVKs anførsler

1.3.1 Generelt

LVK slutter seg generelt til det som er anført i saksøktes tilsvar 23. februar 2004.

1.3.2 Til det prosessuelle

Når det gjelder det prosessuelle avvisningsspørsmålet, er LVK enig med staten i at det ikke kan kreves dom for at departementets retningslinjer av 7. april 2003 er ugyldige. Det er i så måte tilstrekkelig å vise til Rt 1984 side 1488 og Rt 1995 side 1823, hvor det fremgår at det ikke kan kreves dom for at en generell forskrift som sådan er ugyldig, men at et eventuelt søksmål må knyttes til anvendelsen av forskriften i et konkret tilfelle. Overført til denne sak betyr dette at det er de konkrete prisfastsettelsesvedtak som departementet treffer på grunnlag av retningslinjene, som eventuelt kan gjøres til gjenstand for gyldighetssøksmål, ikke retningslinjene som sådan.

1.3.3 Til det materielle

Med hensyn til sakens realitet finner LVK innledningsvis grunn til å bemerke at mye av argumentasjonen i stevningen faller på siden av det saken gjelder. Det er neppe noen uenighet av betydning mellom partene om hvilke type beslutninger som etter sin art krever hjemmel i lov, jf legalitetsprinsippet, eller at Stortinget ved plenumsvedtak ikke kan endre eller fravike det som følger av en formell lov, jf lex superior-prinsippet. Uenigheten mellom partene ligger med andre ord ikke på dette plan, men går i korthet ut på hvordan gjeldende lov er å forstå.

I likhet med staten vil LVK bestride at gjeldende lov er slik å forstå at konsesjonæren har krav på at alle skatter, herunder overskuddsskatter etter kraftskattereformen av 1997, blir tatt med i beregningsgrunnlaget for konsesjonskraftprisen.

Lovens ordlyd taler klart imot at overskuddsskatter skal inngå i beregningsgrunnlaget, idet slike skatter ikke kan anses som en kostnad ved kraftproduksjonen, jf avsnitt 3.2 nedenfor.

Formålet med konsesjonskraftordningen er at de kommuner hvor kraftanleggene ligger, skal få en andel av den verdiskapning som kraftutbyggingen medfører. Produsentene skal ikke tape på konsesjonskraftordningen, men skal heller ikke tjene på den. Dersom overskuddsskatter som legges på konsesjonærens andel av verdiskapningen skal inngå i konsesjonskraftprisen, vil dette i realiteten representere en kommunal subsidiering av konsesjonærens virksomhet i strid med formålet bak konsesjonskraftordningen, jf avsnitt 3.3 nedenfor.

De forarbeider som det er vist til i stevningen, inneholder ingen prinsipiell drøftelse av problemstillingen, og er dessuten fra tiden før overskuddsbeskatning av kraftforetak ble innført som en alminnelig ordning ved kraftskattereformen i 1997. De påberopte uttalelser i forarbeidene kan på denne bakgrunn ikke tillegges nevneverdig betydning for det aktuelle tolkningsspørsmål, jf avsnitt 3.4 nedenfor.

Når det gjelder tidligere forvaltningspraksis, er også denne fra en periode hvor den alt overveiende delen av norsk kraftproduksjon (ca 85 %) ble forestått av offentlig eide verk som var underlagt prosentligning. Denne praksis kan ikke anses bindende i den forstand at forvaltningen er avskåret fra senere å legge om praksis dersom nye skatteregler eller endrede vurderinger skulle tilsi det, jf avsnitt 3.5 nedenfor.

På dette punkt gjør saksøkerne seg skyldig i en grunnleggende feilutlegning av Høyesteretts avgjørelse i Rt 1993 side 1220. Det som ble avgjort i denne dommen, var bare ”spørsmålet om inntekts- og formuesskatter kan trekkes inn i selvkostberegningen” (vår understrekning). Det var med andre ord i forhold til dette spørsmålet at Høyesterett konkluderte med at praksis måtte være bindende for lovforståelsen. At loven under henvisning til langvarig praksis må forstås slik at skatter kan trekkes inn i selvkostberegningen, betyr naturligvis ikke at forvaltningen er forpliktet til dette, og at den praksis som har vært fulgt, ikke på et senere tidspunkt kan endres. Det er i denne forbindelse også grunn til å understreke at Høyesterett i samme dom fremholdt at departementet ved prisfastsettelsen vil ha et betydelig spillerom for skjønn; ikke bare med hensyn til den konkrete beregningen, men også i noen grad med hensyn til hvilke elementer som skal inngå i beregningsgrunnlaget.

Kraftskattereformen i 1997 aktualiserte spørsmålet om skatter på en helt annen måte enn tidligere. Formålet med reformen var å avvikle den særordning som prosentligningen innebar, og innføre et lønnsomhetsbasert inntektsskattesystem for kraftbransjen på linje med andre næringer. Etter det nye systemet er ikke inntektsskattene lenger knyttet til verdien av produksjonsanleggene, men til det overskudd som kraftforetakene sitter igjen med etter at alle kostnader er dekket. Denne overskuddsskatten kan ikke i økonomisk forstand anses som en kostnad ved produksjonen, og det vil dessuten føre til en rekke utilsiktede konsekvenser dersom den skulle hensyntas som en del av beregningsgrunnlaget for konsesjonskraftprisen.

I tillegg til den rent faktiske endring som kraftskattereformen i 1997 innebar, er det også klare uttalelser i forarbeidene til reformen som viser at det ikke var lovgivers forutsetning at de nye overskuddsskattene skulle inngå i beregningsgrunnlaget for konsesjonskraftprisen, jf avsnitt 3.6 nedenfor.

LVK vil på denne bakgrunn gjøre gjeldende at det ikke er riktig å ta med overskuddsskatter i beregningsrunnlaget for konsesjonskraftprisen, og at dette under enhver omstendighet ikke er noe som konsesjonærene etter gjeldende lov har krav på.

LVK kan heller ikke se at det er noe rettslig grunnlag for saksøkernes subsidiære anførsel om at vedtaket er ugyldig fordi det er et resultat av en instruks fra Stortinget. I tillegg til det som er anført i statens tilsvar, skal bemerkes at det etter LVKs oppfatning ikke kan være særlig tvilsomt at Stortinget har instruksjonsmyndighet overfor Regjeringen i denne type spørsmål, jf. avsnitt 3.7 nedenfor.

LVK vil som hjelpeintervenient nedlegge påstand om at staten frifinnes, og at saksøkerne og deres hjelpeintervenient dømmes til å betale LVK sakens omkostninger for tingretten.”