LVK-nytt nr 9/2006 Konsesjonskraftprissaken - erklæringer om utsatt foreldelse - varsel om mulige søksmål

Som tidligere meddelt i e-post 22. november 2005, må kommunen nøye vurdere om kommunen selv kan ha krav på tilbakebetaling som er eller er i ferd med å bli foreldet. For de tilfeller kommunen har slike krav bør en søke å oppnå en gjensidig avtale om utsatt foreldelse med konsesjonæren. Hvis kommunen ikke vil kunne ha penger til gode, kan ikke LVK se at det er avgjørende grunner som tilsier at kommunene bør godta utsatt foreldelse. Om begrunnelsen for dette, se nedenfor.

LVKs arbeidsutvalg har vedtatt at de kommuner som i sistnevnte tilfelle mottar søksmål fra konsesjonær skal få bistand fra LVK. Ved eventuelle søksmål må kommunene selv påse at tilsvarsfristen overholdes. Eventuelle søksmål koordineres gjennom LVK ved sekretariatet i Advokatfirmaet Hjort DA. Se mer om dette nedenfor.1 BAKGRUNN

Olje- og energidepartementet (OED) vedtok den 10. april 2003 – etter instruks fra et enstemmig Storting – at overskuddsskattene skulle tas ut av grunnlaget for beregning av konsesjonskraftprisen med virkning fra 1. januar 2003. Hydro ASA mfl. har saksøkt staten med påstand om at OEDs vedtak er ugyldig for perioden 1. januar 2003 til 25. juni 2004 (da loven ble endret). Oslo tingrett har i dom av 10. januar 2006 gitt Hydro mfl. medhold. Dommen er anket av staten og det er anmodet om å få saken direkte inn for Høyesterett.

Hvis dommen blir rettskraftig, har mange konsesjonærer gjort gjeldende at de har krav på etterbetaling fra kommunene for den angjeldende periode. For å unngå at kravene foreldes og for å unngå å måtte ta ut stevning, har flere konsesjonærer (Statkraft, Agder Energi, SKS Produksjon, mfl) anmodet kommunene om å gi erklæring om utsatt foreldelse av konsesjonærens krav. I noen tilfeller har konsesjonæren varselet at de vil ta ut stevning for å forhindre foreldelse av kravene.2 FORHOLDET MELLOM HYDROSAKEN OG TILBAKEBETALINGSKRAV I DEN ENKELTE KONTRAKT

Anmodningene om utsatt foreldelse og eventuelle søksmål synes å ha som forutsetning at det vil kunne kreves etterbetaling fra den enkelte kommune som har mottatt konsesjonskraft dersom Norsk Hydro ASA mfl. vinner fram med det søksmål som er reist mot staten ved Olje- og energidepartementet.

LVKs arbeidsutvalg kan ikke se at det er noen automatikk i dette. Prisen på konsesjonskraft for konsesjoner meddelt etter 10. april 1959 fastsettes hvert år av departementet. Den pris som fastsettes, er bindende i forholdet mellom konsesjonær og konsesjonskraftmottaker. Dersom Hydro mfl. får medhold i sitt søksmål mot staten, vil dette kunne danne grunnlag for å fremme erstatningskrav mot staten. At departementet eventuelt har fastsatt prisen i strid med loven, vil derimot ikke automatisk gi grunnlag for krav om etterbetaling fra den enkelte konsesjonskraftmottaker. Et slikt krav reiser særskilte problemstilinger som ikke vil bli avklart i forbindelse med det verserende søksmål. Andre kommuner har særskilte avtaler med konsesjonær om at overskuddskattene skal tas ut av beregningsgrunnlaget fra 1.1.2003. 3 SPØRSMÅLET OM ERKLÆRING OM UTSATT FORELDELSE

3.1 Kommunene bør undersøke om de har krav på tilbakebetaling som er eller er i ferd med å foreldes

OEDs vedtak om konsesjonskraftprisen er datert 10. april 2003 men ble gitt virkning fra 1. januar 2003. Kommunen bør skaffe seg oversikt over hva som er betalt for kraft levert i perioden 1. januar 2003 til 25. juni 2004. Hvis selskapet har fakturert kommunen med en konsesjonskraftpris som inkluderer overskuddsskatter i hele eller deler av perioden, vil kommunen kunne ha krav på tilbakebetaling dersom staten vinner frem i ankesaken. Fordi vedtaket kom i april 2003 og ble gitt virkning fra 1. januar 2003 er det særlig de første månedene i perioden hvor slikt krav på tilbakebetaling kan være aktuelt.

Kommunen bør undersøke om disse kravene på tilbakebetaling er i ferd må å foreldes. Den alminnelige foreldelsesfrist på 3 år gjelder:

”Foreldelsesfristen regnes fra den dag da fordringshaveren tidligst har rett til å kreve å få oppfyllelse”, jf. foreldelsesloven § 3. Det avgjørende er altså ikke faktureringsdatoen eller betalingsdatoen, men avtalt forfallsdato for den leverte kraften. Kommunen bør sjekke reglene om forfall for levert kraft i de konkrete kontrakter.

Etter den standard uttakskontrakt som er inngått mellom Statkraft og LVK, men som også en stor del av bransjen benytter, forfaller konsesjonskraften til betaling den 15. i måneden etter leveringsmåneden. Derfor er kravene etter disse kontraktene, for levert kraft av januar 2003 som forfalt 15. februar foreldet. Krav for kraft levert i februar 2003 som forfalt den 15. mars 2003 foreldes 15. mars 2003. Kraft levert i mars 2003 forfalt 15. april 2003.

Foreldelsen vil gjelde både kommunens krav og konsesjonærens eventuelle krav.

Dersom kommunen er i en mulig posisjon for krav om tilbakebetaling, bør kommunen kreve en gjensidig erklæring om utsatt foreldelse, se nedenfor.

3.2 Alternative typesituasjoner for kommunene og utkast til svar fra kommunene

Etter dette vil kommunen kunne være i en av tre typesituasjoner:

Overskuddsskattene er bare tatt ut av prisgrunnlaget for deler av perioden, slik at kommunen vil kunne ha krav på tilbakebetaling for deler av perioden. 
Overskuddsskattene er ikke tatt ut i det hele tatt. Dvs. at kommunen vil kunne ha krav på tilbakebetaling for hele perioden.
Overskuddsskattene er tatt ut av prisgrunnlaget for alle leveranser i perioden 1. januar 2003 til 25. juni 2004. Kommunen vil da ikke ha noe tilbakebetalingskrav.

3.3 Overskuddskattene er tatt ut for deler av perioden

Hvis kommunene omfattes av alternativ 1 anbefaler vi at kommunen søker å få til en avtale om gjensidig utsatt foreldelsesfrist på 2 år. Slik utsatt foreldelse må trolig vedtas av kommunestyret, hvis ikke det foreligger delegasjon.

Kommunen må undersøke konkret om den vil kunne ha et tilbakebetalingskrav mot kosesjonæren. Har den ikke det vil vi ikke anbefale en slik gjensidig erklæring.

Vedlagt følger utkast til gjensidig erklæring og utkast til brev til konsesjonæren.

Hvis slik avtale ikke kommer i stand, bør kommunen vurdere nærmere om den bør hindre foreldelse av tilbakebetalingskravet ved rettslige skritt (forliksklage eller stevning). Ved vurderingen må det tas hensyn til størrelsen på eventuelle krav og hvor lang periode det dreier seg om. LVKs sekretariat vil om ønskelig være behjelpelig med å få utarbeidet forliksklage eller stevning.

3.4 Overskuddskattene er ikke tatt ut for noen del av perioden

Dersom konsesjonær ikke har tatt ut overskuddskattene i det hele tatt, anbefaler LVKs arbeidsutvalg at kommunene søker å få til en avtale om gjensidig utsatt foreldelsesfrist på 2 år. Slik utsatt foreldelse må trolig vedtas av kommunestyret, hvis ikke det foreligger delegasjon.

Det vises forøvrig til redegjørelsen ovenfor. Utkast til gjensidig erklæring og svarbrev til konsesjonær følger vedlagt – og er den samme som for alternativ 1 over.

3.5 Overskuddsskattene er tatt ut av prisgrunnlaget for alle leveranser i perioden 1. januar 2003 til 25. juni 2004.

Hvis kommunen omfattes av alternativ 3, kan LVKs arbeidsutvalg ikke se avgjørende grunner for å utstede en ensidig erklæring om utsatt foreldelse. Om begrunnelsen vises til pkt 2 over,

Dette spørsmålet må kommunen imidlertid vurdere på selvstendig grunnlag. I et mulig saksanlegg vil saken trolig bli begjært stanset i påvente av endelig dom i Hydrosaken.

Vedlagt følger utkast til svarbrev til konsesjonæren for det tilfelle at kommunen ikke ønsker å gi erklæring om utsatt foreldelse. 4 HVIS KOMMUNEN MOTTAR SØKSMÅL MÅ DEN SØRGE FOR AT TILSVARSFRISTEN OVERHOLDES

Statskraft har sendt ut varsel til en rekke kommuner om søksmål i månedsskiftet mars/april og det kan forventes at også andre konsesjonærer vil gjøre dette, hvis det ikke inngås avtale om utsatt foreldelsesfrist.

Også disse eventuelle rettssaker bør stanses i påvente av rettskraftig dom i nevnte sak mellom staten v/OED og Hydro mfl. Slik stansing kan begjæres etter at stevning er mottatt. LVKs sekretariat vil være behjelpelig med å utforme begjæring om stansing – dersom ikke konsesjonær alt har bedt om dette i stevningen.

Hvis kommunene mottar stevninger er det viktig at kommunen sørger for at tilsvarsfristen overholdes. Hvis ikke risikerer kommunen uteblivelsesdom basert på sakssøkers fremstiling. Selv om det kan kreves oppfriskning i et slik tilfelle vil kommunen bli ansvarlig for saksøkers omkostninger.

LVK og Advokatfirmaet Hjort DA tar ikke ansvar for at tilsvarsfristen overholdes uten at det er særskilt avtalt.

LVK anbefaler at søksmålene koordineres gjennom sekretariatet i Hjort DA. Kommuner som mottar stevninger og ønsker LVKs bistand, må straks oversendes disse til Advokatfirmaet Hjort, ved Advokat Helge Johannessen, 5 KONTAKTPERSON

Eventuelle spørsmål kan rettes til Advokat Helge Johannessen i Advokatfirmaet Hjort DA. Han har e-postadressen hjo@hjort.no og telefonnummer 980 40 382 eventuelt 22 47 18 00/96.