Helt fra de første konsesjonslover har det i norsk rett derfor vært etablert et skille mellom offentlige eiere på den ene siden, og private og utenlandske eiere av kraftforetak på den andre siden.
Lovgrunnlaget frem til 2008
Hjemfall er regulert i industrikonsesjonsloven og vassdragsreguleringsloven.
Etter tidligere regler ble offentlige eiere gitt evigvarende konsesjoner til å erverve og bygge ut vannfall, mens private og utenlandske eiere bare ble gitt en tidsbegrenset konsesjon, vanligvis 60 år. Etter konsesjonstidens utløp overtar staten eiendomsretten til vannfallene og de fysiske kraftanleggene vederlagsfritt.
Vertskommunenes rett til en andel av det hjemfalte anleggs verdi
Når anleggene hjemfaller til staten, har de berørte kommuner en lovbestemt rett på inntil en tredjedel av det hjemfalte anleggs verdi. Det tilligger Stortinget å treffe beslutning om kommunens hjemfallsandel i den enkelte sak, og praksis så langt har vært at jo høyere kraftmengde som hjemfaller jo mindre prosentandel tildeles kommunen. Flere medlemskommuner har i dag hjemfallsinntekter basert på avtaler med Statkraft, som har overtatt anleggene på statens vegne.
Lovendring i 2008: Eierskapet sikret også for fremtiden (Lov 26. september 2008 nr. 78)
Norske hjemfallsregler har vært vurdert av EFTA-domstolen. Ved avgjørelse 26. juni 2007 fant EFTA-domstolen at reglene var i strid med etableringsretten og kapitalbevegelsesretten etter EØS-avtalens artikkel 31 og 40, og at Norge hadde brutt sine forpliktelser i henhold til EØS-avtalen fordi hjemfallsordningen forskjellsbehandlet offentlige markedsaktører på den ene siden, og private og utenlandske aktører på den annen side. Norge ble dermed pålagt å endre industrikonsesjonsloven, slik at vi etterkom EØS-rettens krav til likebehandling av offentlige og private eller utenlandske markedsaktører. Domstolen åpnet imidlertid for at Norge kan ha en ordning som sikrer offentlig eierskap til vannkraften, forutsatt at dette blir gjennomført konsekvent.
Spørsmålet var dermed hvordan målsettingen om offentlig eierskap kunne gjennomføres på en måte som var i tråd med EØS-avtalen.
I tiden etter EFTA-domstolens avgjørelse og vedtakelsen av den nye loven, gjaldt det en provisorisk anordning som ble vedtatt 10. august 2007.
Samtidig lanserte regjeringen den såkalte konsolideringsmodellen, som skulle sikre offentlig eierskap til vannkraften. LVK ga sin tilslutning til forslaget, som ivaretok LVKs viktigste anliggende – et fortsatt nasjonalt og offentlig eierskap til vannkraftressursene.
Regjeringen fremmet 23. mai 2008 forslag til endringer i industrikonsesjonsloven i Ot. prp. nr. 61 (2007–2008). Regjeringen foreslo følgende bestemmelse i § 1:
«Landets vannkraftressurser tilhører og skal forvaltes til beste for allmennheten. Dette skal sikres gjennom offentlig eierskap på statlig, fylkeskommunalt og kommunalt nivå.»
Stortinget vedtok den nye bestemmelsen ved Lov av 26. september 2008 nr 78. Loven trådte i kraft samme dag.
LVK er tilfreds med loven, som er i tråd med det syn LVK har forfektet om viktigheten av at Norge beholder et offentlig eierskap til vannkraftressursene.
Etter lovrevisjonen har det ikke lenger vært anledning for private og utenlandske selskaper å erverve fallrettigheter for å bygge ut vannkraftverk, heller ikke på tidsbegrenset konsesjon. Det er likevel en mulighet for at inntil en tredjedel av offentlig eide kraftverk selges til aktører som ikke regnes som offentlige.
LVK har vært representert i utvalget som har utarbeidet lovforslagene, og nye hjemfallsregler som ivaretar det nasjonale eierskapet til naturressursene har vært et viktig arbeidsområde for organisasjonen.
Utleie (Lov 19. juni 2009 nr. 106)
Samtidig som regjeringen forela lovforslaget om nye hjemfallsregler for Stortinget våren 2008, varslet regjeringen at den ville komme tilbake til en utleieordning for offentlige kraftanlegg i en egen proposisjon.
I brev 11. desember 2008 til departementet fremholdt LVK at:
«en fremtidig utleieordning ikke bør etableres for en periode på mer enn 10–15 år, og det ikke kan etableres rett til fornyelse av slike leieordninger».
Begrunnelsen for LVKs syn var at hensynet til et reelt offentlig eierskap må gå foran kraftforetakenes interesser i langsiktige leieavtaler, samt at slike avtaler også måtte tilbys andre private og utenlandske foretak.
Stortinget vedtok i lov 19. juni 2009 nr. 106 den fremtidige leieordning for vannkraftanleggene, ved endringer i industrikonsesjonsloven § 5, som fikk slik ordlyd:
“Eier av utbygde konsesjonspliktige vannfallsrettigheter kan inngå avtale om utleie av kraftverk og tilhørende anlegg til en leietaker for en periode inntil 15 år. Fremleie er ikke tillatt.
Avtaler etter første og annet ledd må godkjennes av departementet. Eier av utbygde konsesjonspliktige vannfallsrettigheter er ansvarlig for all bortsetting i henhold til konsesjoner meddelt etter denne lov, lov 14. desember 1917 nr. 17 om vassdragsreguleringer (Vassdragsreguleringsloven), lov 24. november 2000 nr. 82 om vassdrag og grunnvann (vannressursloven) eller tidligere vassdragslovgivning.
Kongen gir nærmere forskrifter om vilkårene for å inngå avtaler etter første og annet ledd, herunder om krav til eiers organisasjon og kompetanse, krav om kompetanse og stedlig representasjon for driftsoperatører og leietakere og om ikrafttredelse.”
OEDs utleieforskrift (25. juni 2010 nr. 939)
Den 1. juli 2010 trådte forskrift om utleie av vannkraftanlegg i kraft.
Forskriften gjelder utleie av vannkraftanlegg og driftsbortsetting i medhold av industrikonsesjonsloven § 5, altså for kraftverk som har konsesjon i henhold til industrikonsesjonsloven. Forskriften gjelder kun utleie av utbygde vannfallsrettigheter med kraftverk og tilhørende anlegg.
Forskriften åpner for tre avtaletyper, som alle må godkjennes av Olje- og energidepartementet. Dette gjelder avtaler der:
- Leietakeren overtar både den kommersielle råderetten og ansvaret for drift og vedlikehold av vannkraftverket.
- Leietakeren overtar kun den kommersielle råderetten over hele eller deler av vannkraftverkets produksjon.
- Eieren setter bort ansvaret for drift og vedlikehold, men beholder den kommersielle råderetten over vannkraftverket selv.
I LVKs høringsuttalelse av 11. mars 2010 ble følgende fremholdt:
«Det er LVKs syn at forskriftutkastet på fundamentale punkter svikter som instrument for å etterkomme stortingsflertallets målsetting. Dersom forskriftutkastet blir vedtatt som foreslått, ser LVK en åpenbar fare for at det reelle eierskapet til norsk vannkraftsektor over tid vil kunne bli overdratt til private og utenlandske kraftforetak.»
Les hele LVKs høringsuttalelse her.
Nedenfor følger nærmere kommentarer på noen av forskriftens bestemmelser.
Krav til utleier
Forskriften setter krav til eieren (utleier), som i henhold til forarbeidene skal hindre svekkelse av konsolideringsmodellen og det offentlige eierskapet. Eier skal utpeke en representant i egen organisasjon for alle henvendelser. Eieren må være part i alle konsesjonssøknader, revisjoner, vilkårsendringer mv. for vannkraftverket.
LVK advarte mot å vedta forskriften uten å stille konkrete krav om vassdragsfaglige og tekniske kompetanse hos eier og den personen som er eiers kontaktperson for leietager. Regjeringen har ikke imøtekommet LVKs innspill på dette punktet. I henhold til forarbeidene til forskriften er det tilstrekkelig at kontaktpersonen har ”en viss vassdragsfaglig kompetanse” (merknader til § 9 annet ledd). LVK mener fortsatt at manglende krav til utleier kan innebære at utleieordningen undergraver det bærende prinsippet om offentlig eierskap av vannkraftressursene i Norge.
Inngåelse av utleieavtaler
I henhold til forskriften § 10 kan leieavtaler inngås for 15 år av gangen. Eieren står fritt til å vurdere om ny utleie skal skje. Operatøravtaler må følge regelverket for offentlige anskaffelser. Avtaler om utleie av kraftverket der leietaker overtar den kommersielle risikoen er imidlertid ikke omfattet av anskaffelsesregelverket.
LVK etterlyste i høringsuttalelsen et regelverk for prosedyrer ved inngåelse av leieavtaler, og foreslo at eier burde ha plikt til å følge regelverket for offentlige anskaffelser, selv om dette formelt sett ikke gjelder for utleie av kraftverk, for å sikre reell konkurranse mellom forskjellige leverandører. Vårt innspill på dette punktet er ikke fulgt opp av departementet.
Etablering av organisasjon i Norge
LVK ba i høringsuttalelsen om at forskriften setter krav om etablering i Norge for driftsansvarlig, begrunnet i faglige og sikkerhetsmessige hensyn. Regjeringen har delvis kommet oss i møte på dette punktet, og gitt departementet mulighet til å stille krav om driftsorganisasjon i landet i § 8 sjette ledd. Adgangen er betinget av at ikke annet følger av internasjonale avtaler.
Forhold til EØS-avtalen
Forskriften § 10 tredje ledd fastslår at avtaler etter forskriften må inneholde en bestemmelse om ugyldighet for det tilfelle at leieordningen skulle bli kjent EØS-stridig. LVK uttrykte i høringsuttalelsen at det er statens ansvar at EØS-avtalen gjennomføres på en korrekt måte, og at staten gjennom forskrift ikke kan bli fri for ansvar for brudd på EØS-avtalen. Innspillet er ikke fulgt opp av regjeringen.