De siste årene har ESA fattet flere vedtak hvor de har vurdert hvorvidt kontrakter om salg av kraft innebar ulovlig statsstøtte. Av de sentrale sakene er Becromal-saken, Södra Cell Folla-saken og NEAS-saken. I alle sakene kom ESA til at det ikke forelå statsstøtte etter en konkret vurdering av markedsprisen på den man måtte anta var sammenlignbare kontrakter. I NEAS-saken, som gjaldt salg av konsesjonskraft over en periode på 50 1/2 år, var riktig sammenligningsgrunnlag salg av kraftverk. Her ble det også vektlagt at Narvik kommune som solgte kraften, hadde behov for likviditet for å kunne kjøpe aksjer i Narvik Energi AS (NEAS).

ESAs vedtak finner du på ESAs hjemmesider:

Becromal-saken

Becromal Norway AS er en industribedrift i Notodden kommune som produserer aluminiumsfolie. Notodden kommune mottar konsesjonskraft fra Tinfos. I mai 2002 inngikk Notodden kommune en avtale med Becromal om salg av denne kraften i perioden mai 2001 til mars 2007. Prisen på kraften ble satt lik selvkosten på 13,5 øre per kWh.

I 2007 åpnet ESA formell undersøkelsessak mot Notodden kommune fordi ESA mente at Becromal-kontrakten kunne innebære ulovlig statsstøtte. Sammenholdt med hvilke priser kommunen kunne oppnådd ved salg til spotpris på Nord Pool Spot AS, mente ESA at avtalen kunne utgjøre støtte på 17,5 millioner kroner.

I vedtak av 8. juli 2009 (305/09/COL) kom ESA likevel til at det ikke forelå støtte. Kommunen fikk medhold i at man ikke kunne sammenligne denne typen kontrakter med salg til spotpris. For å finne markedsprisen måtte man ta utgangpunkt i hvilke pris som var vanlig i bilaterale 5-årskontrakter. Selv om kommunen kunne ha oppnådd høyere pris ved omsetting av kraften på Nord Pool Spot, legger ESA til grunn at det finnes mange fornuftige grunner til å velge en bilateral langsiktig avtale i stedet for omsetting på kraftbørsen. For det første er ofte bilaterale avtaler designet slik at kommunen ikke har risiko for tap som følge av at spotprisen kan tenkes å falle under selvkostprisen. Videre må det antas at kommunen oppnår administrative besparelser ved å forholde seg til en langsiktig kontraktspartner. Med hensyn til valg av form for omsetning må kommunen innvilges et vidt skjønn.

ESA foretok derfor en konkret prissammenligning, basert på statistisk materiale fra SSB, og konkluderte med at kontrakten ikke avvek vesentlig fra markedsprisen for slike kontrakter i 2001. ESA skriver følgende i sitt vedtak:

«In order to establish that the price in the contract conferred an advantage on Becromal within the meaning of the state aid rules, the Authority must find that price deviates sufficiently from the established market price to justify such a finding. As described above, the exact market price for the contract at the time of conclusion cannot be established. However, the general price picture during the relevant period, and in particular the price of 1 – 5 years wholesale contracts in 2001 (13.6 øre/kWh, Table 23), the price of fixed price, full time contracts in the second quarter of 2001 (12.1 øre/kWh, Table 7) and new fixed price contracts entered into in the second quarter of 2001 (15.6 øre/kWh, Table 7), give a good indication of the market price range. Moreover, as stated above, the price for contracts over five years was 10.5 øre/kWh in 2001. In the original agreement, the agreed price was 13.5 øre/kWh. In light of the general price tendencies during the relevant period, as described above, and in particular the seemingly most comparable prices, the Authority considers that the contract price does not seem to differ sufficiently from the likely market price for the Authority to conclude that the contract gave Becromal an economic advantage».

Av sitatet ovenfor ser vi at ESA foretar en helt konkret sammenligning mellom kontraktsprisen i Becromal-kontrakten og statistisk materiale. På bakgrunn av denne sammenligningen konkluderte ESA med at det ikke var noe markant avvik fra markedsprisen og at Becromal dermed ikke hadde mottatt offentlig støtte.

Södra Cell-saken

Södra Cell-saken gjaldt en kraftsalgskontrakt mellom Nord-Trøndelag Elektrisitetsverk (NTE) og Södra Cell Folla AS (Södra Cell). ESA valgte her å undersøke kraftsalgskontrakten på bakgrunn av en avisartikkel i Dagens Næringsliv 26. mars 2007 kalt «Politiske krafttak». NTE var frem til 2007 et fylkeskommunalt foretak 100 % eid av Nord-Trøndelag fylkeskommune som utøvde kontroll over selskapet i kraft av kommuneloven og selskapets vedtekter. Södra Cell er en treforedlingsbedrift etablert på Follafoss i Verran kommune. Selskapet er et datterselskap i det svenske konsernet Swedish Södra Group.

Kontrakten ble inngått 15. august 2002 og gjaldt levering av mellom 160 og 120 GWh elektrisk kraft per år, fra og med 2003 til og med 2010.

ESA viser i sitt vedtak til at det er etablert i rettspraksis at fordelaktige vilkår under en bilateral kontrakt mellom en privat part og et selskap som er 100 % eid og kontrollert av det offentlige, kan innebære statsstøtte. Vurderingstemaet blir deretter om kontrakten – og da særlig kontraktsprisen – var på markedsmessige vilkår eller om det var gitt noen fordeler til Södra Cell.

Innledningsvis konkluderer ESA med at så fremt prisen er knyttet til spotmarkedsprisen pluss påslag, så sikrer det at kraftkontrakten er på markedsvilkår. Det medførte at kontrakten fra og med 2008 var på markedsvilkår.

Det sentrale spørsmålet i saken var da om kontraktsprisen fra 2003 til 2007 var fordelaktig for Södra Cell. Kontraktsprisen ble vurdert opp mot ulike kilder for prisdata – forwardkontrakter på NordPool i 2002 (nå Nasdaq OMX Commodities) og ulike priser fra Statistisk sentralbyrå. På bakgrunn av undersøkelsene konkluderte ESA med prisen som Södra Cell betalte var konsekvent høyere eller lik markedsprisene for øvrig. Selv om markedsprisene ikke var direkte sammenlignbare med kontraktsprisen konkluderte ESA med at det ikke var gitt statsstøtte ved denne kontrakten:

«The Authority, however, considers the average of all the prices available as a good indication for the prices payable under contracts similar to the one concluded between NTE and Södra and observes that the electricity prices paid by Södra Cell were inside the normal marked price range for comparable contracts during the relevant years. Thus, the figures indicate that no advantage was conferred upon Södra Cell during the years 2003 through 2007.

This assessment holds true even in the light of the Norwegian Authorities’ reply on the Authority’s first information request, according to which there was a clear intention on the side of NTE to grant favourable terms in order to give Södra Cell an incentive to continue its production in the region. In particular, the clause according to which Södra Cell in 2007 had to pay […]appears to be commercially rather unusual.

However, as it turns out, the said clause led to Södra paying […] øre/kWh instead of […] øre/kWh in 2007. The Authority thus concludes that even though there may have been an intention on the side of NTE to grant state aid to Södra Cell in 2007, it turns out that the prices finally paid by Södra Cell were above or equal to the average marked conditions. Thus, the effect of the clause was that no aid was granted to Södra Cell».

Avgjørelsen viser altså at også der hvor ønske er å gi fordelaktige vilkår til en bedrift, vil det ikke være statsstøtte før bedriften reelt sett oppnår bedre vilkår enn sine konkurrenter.

NEAS-saken

NEAS-saken gjaldt Narvik kommunes salg i 2000 av kommunens konsesjonskraftrettigheter (128 GWh/år) til Narvik Energi AS (NEAS, nå Nordkraft AS) for en periode på 50,5 år. Bakgrunnen for salget over en så lang tidshorisont var tidligere tap ved kortsiktige salg og at Narvik kommune hadde behov for kapital for å øke egenkapitalen til NEAS som på dette tidspunktet var 100 % eid av kommunen. Kontraktsprisen var 126 millioner kroner, hvorav 60 millioner kroner ble betalt kontant mens 66 millioner kroner ble omgjort til kapitalinnskudd i NEAS. I 2001 solgte Narvik 49,99 av aksjene i NEAS til Vesterålskraft AS og Hålogalandskraft AS.

Spørsmålet i saken var om konsesjonskraften ble solgt til NEAS på markedsmessige vilkår. Staten argumenterte med at kontrakten måtte sammenlignes med et kraftverkssalg, og etter en justering for relevante forskjeller, er prisen NEAS betalte for kraft tilsvarende prisnivået for salg av vannkraftverk i den samme perioden.

ESA vurderte om NEAS ved kontrakten hadde oppnådd en fordel som selskapet ikke ville oppnådd under markedsmessige vilkår. Ved vurderingen er markedsinvestorprinsippet sentralt, se ESAs uttalelse i premiss 55:

«If the transaction in question was carried out in accordance with the market economy investor principle, i.e., if the municipality sold the entitlement to concession power for its market value, and the price and terms of the transaction would have been acceptable for a prudent private investor operating in a market economy, the transaction would not confer an economic advantage on NEAS and thus not involve the grant of state aid. On the contrary, state aid could be involved if the transaction was not carried out at market price».

 

Basert på den konkrete situasjon – at kommunen tidligere hadde opplevd å tape penger på salg av konsesjonskraft og at kommunen hadde et stort behov for kapital – aksepterte ESA kontraktens uvanlige lange varighet. Som følge av dette fant ESA at salg av kraftverk kunne være en relevant for å fastsette markedsprisen på slike langsiktige kraftkontrakter som kommunen hadde inngått på her. I denne sammenheng, og etter en justering for relevante forskjeller, hadde Narvik kommune oppnådd en pris tilsvarende markedsprisen for salg av kraftverk og kontrakten lå innenfor skjønnsmarginen til en markedsinvestor. Kontrakten inneholdt dermed ikke noe element av statsstøtte.